Банковская гарантия

Скачать работу - Банковская гарантия

Раскрыть вопрос, когда банк может отказать в платеже, само существо банковской гарантии, кто я вл я етс я сторонами в договоре о банковской гарантии, какие хоз я йствующие субъекты могут выступать гарантами – вот цели насто я щей курсовой работы. Глава 1. Принципы и правовые основы банковской гарантии 1.1. Принципы и правовые основы банковской гарантии В международной торговле дл я обоих деловых партнеров часто возникает сходна я проблема: в то врем я как продавцу трудно оценить платежеспособность покупател я , покупателю нелегко оценить готовность поставщика выполнить об я зательства, а также его профессиональные и финансовые возможности. Таким образом, основной потребностью импортера я вл я етс я обеспечение выполнени я об я зательств.

Выражение «гаранти я » недостаточно точно определ я ет ее суть. Одни понимают под этим только самосто я тельное, независимое от состо я ни я и реализуемости другого правового отношени я между должником и кредитором гарантийное об я зательство.

Другие называют гарантией любого рода гарантийные операции, начина я только с морально об я зывающего за я влени я о патронате, до поручительства и обещани я платежа. Общим дл я всех этих операций я вл я етс я обещание гаранта ручатьс я за выплату долга или выполнение услуги, если об я завшийс я это сделать не в состо я нии выполнить обещание.

Существенным признаком гарантии я вл я етс я функци я обеспечени я . Гаранти я также дает преимущества ликвидности, позвол я я отказатьс я от предоставлени я наличных средств в депозит.

Гаранти я и аккредитив различаютс я прежде всего тем, что в случае аккредитива основной признак представл я ет собой платежна я функци я . В целом дл я банковских гарантий почти исключительно примен я етс я право, действующее по месту пребывани я того банка, который выдает гарантию бенефициару.

Поэтому необходимо вы я снить правовое положение дл я каждого отдельного случа я . Необходимо, прежде всего, проводить четкое различие между поручительством и об я зательством произвести платеж, называемым также абстрактным обещанием платежа. Об я зательство произвести платеж Об я зательство произвести платеж я вл я етс я формой гарантии, создающей неакцессорное, абстрактное об я зательство по отношению к бенефициару.

Акцессорность я вл я етс я критерием разграничением между поручительством и гарантией. Если акцессорность дана, то имеетс я поручительство, если ее нет, то согласована гаранти я . Гарант остаетс я об я занным даже тогда, когда лежащее в основе об я зательство по какой-то причине пропадает. Он должен без возражени я осуществить платеж по первому требованию.

Поэтому он может и будет лишь провер я ть, правильно ли востребована гаранти я , т.е. выполнены ли формальные услови я согласно текста гарантии. Он не будет провер я ть материальную правомочность предъ я влени я требовани я по гарантии. Така я форма гарантии создает бенефициару довольно сильное правое положение. Он может потребовать немедленной выплаты, причем принципал или гарант не имеют право за я вить протест. Тем самым бенефициар освобождаетс я не только от риска неплатежеспособности основного должника, но и от риска процессуального оспаривани я . Потому что должник (продавец, экспортер) должен потребовать назад платеж, осуществленный по гарантии, если он считает, что не несет ответственности за неудовлетворительное исполнение контракта. И вовсе не кредитор (покупатель, импортер) должен добиватьс я реализации своих требований, вытекающих из неудовлетворительного исполнени я контракта. Здесь, как при аккредитиве, действует принцип «сначала платить, затем вести судебное разбирательство». Действие банковских гарантий Банк не об я зан осуществл я ть прогарантированную им работу вместо исполнител я . Например, он не будет сам строить аэропорт, если его принципал не в силах это выполнить. Банк будет платить, поскольку его об я занность как гаранта ограничиваетс я платежом вместо невыполненной работы.

Банковска я гаранти я действует в качестве обеспечени я выполнени я работы следующим образом: Легитимаци я Банковска я гаранти я я вл я етс я свидетельством способности принципала по гарантии выполнить работу.

Поскольку банк со своей гарантией берет на себ я безотзывное об я зательство произвести платеж, он возьмет на себ я это об я зательство лишь в том случае, если он тщательно проверил репутацию своего клиента с технической и экономической стороны.

Мотиваци я Принципалу грозит потер я гарантийной суммы, если он не выполн я ет услови я договора. Это я вл я етс я дл я него мощным стимулом выполнить записанное в договоре об я зательство самосто я тельно, даже если интерес его к данной сделке ослабевает.

Компенсаци я . Если принципал по гарантии нарушает свои об я зательства, покупатель вправе потребовать выплаты гарантийной суммы. Тем самым он может полностью или частично компенсировать финансовые последстви я нарушени я договора.

Выдача банковских гарантий Выдача банковских гарантий - это «работы по заказу». Банк составит гарантию таким образом, чтобы были обеспечены интересы его заказчика, насколько они совместимы с пожелани я ми бенефициара, а также предписани я ми его страны.

Необходимо указать наивысшую сумму его ответственности (вкл.

Капитал, проценты, накладные расходы и т.п.). Очень важно также точно установить сроки по времени. Кроме того, фиксируетс я , в какой форме может осуществл я тьс я возможное востребование банковской гарантии. В зависимости от предписани я импортера (бенефициара по гарантии) швейцарский банк(к примеру) непосредственно выдает гарантию (пр я ма я гаранти я ) или поручает выдачу гарантии банку-корреспенденту в стране импортера (косвенна я гаранти я ). Первый вариант дает возможность оказани я большого вли я ни я на текст гарантии и тем самым более быструю адаптацию к специальным, индивидуальным услови я м экспортера.

Второй вариант встречаетс я часто, поскольку бенефициар часто придает значение тому, чтобы иметь в руках об я зательство отечественного банка. Не последнюю роль играет и то, что при данных услови я х он может востребовать эту гарантию по месту нахождени я банка-корреспондента, что дает ему некоторые физические и правовые преимущества. В частности, дл я него уменьшаетс я риск пересылки по почте и востребовани я гарантии не будет зависеть от возможных ограничений или запретов перевода валютных средств.

Использование банковской гарантии В большинстве случаев банковска я гаранти я не используетс я . Записанна я в договоре услуга выполн я етс я надлежащим образом и гаранти я гаситс я по истечении срока действи я . Иногда гарантийный документ возвращаетс я выдавшему банку, если он уде более не нужен.

Правомерное использование Если поставщик, по мнению бенефициара гарантии, нарушил свое договорное об я зательство, последний может воспользоватьс я гарантией. Как правило, просто письменное за я вление бенефициара о том, что настал срок выплаты гарантийной суммы, об я зывает гарантийный банк или его корреспондентский банк к немедленному платежу.

Предпосылкой я вл я етс я лишь то, чтобы использование происходило безоговорочно, в течение срока действи я и на предусмотренных услови я х. Если банк-гарант поручил банку-корреспонденту в стране бенефициара выдать гарантию, то требование предъ я вл я етс я там. Банк-корреспондент немедленно заплатит, и, ссыла я сь на имеющуюс я встречную гарантию - затребует сумму от банка-гаранта. При этом банк-корреспондент решает, происходило ли использование в полном соответствии с услови я ми гарантии. Банк-гарант также немедленно выполнит свое об я зательство по платежу и затем снимет эту сумму со счета принципала.

Правовую основу дл я этого дает подписанное клиентом за я вление об ответственности (реверс), я вл я ющеес я составной частью гарантийного договора.

Неправомерное использование Смысл и цель банковской гарантии основываетс я на ее абстрактном характере.

Отсюда вытекает основной принцип, что люба я попытка зат я нуть оплату гарантии посредством претензии возражений, относ я щихс я к основным решени я м между принципалом, гарантийным банком и бенефициаром, повлекут за собой требовани я к банку о возмещении ущерба и могут привести к значительной и длительной утрате довери я . Ограничени я принципа исключени я возражений возникает из основного правила «верность и вера». Так банк, узнав, что правова я сделка, лежаща я в основе гарантии, к примеру, нарушает закон или добрые обычаи, может (и должен) отказать в платеже.

Отказать в выплате, несмотр я на формально правильное предъ я вление требовани я по гарантии, банк может лишь при очень строгих предпосылках: востребование уже на первый взгл я д должно выгл я деть я вно противозаконным. 1.2. Банковска я гаранти я как способ обеспечени я об я зательств Говор я о банковской гарантии как о способе обеспечени я исполнени я об я зательств, сначала необходимо определить, что же представл я ет собой гражданско-правовое об я зательство, каковы его характерные особенности и отличительные черты, например, от вещно-правовых правоотношений.

Гражданско-правовое об я зательство представл я ет собой определенное правоотношение, в силу которого одно лицо (должник) об я зано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие (передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т. п.) либо воздержатьс я от него, а кредитор имеет право требовать от должника исполнени я его об я занности. Но дл я характеристики об я зательства недостаточно просто указать на об я занности должника и права требовани я кредитора. Ведь, например, основной об я занностью налогоплательщика я вл я етс я полна я и своевременна я уплата налогов, а государство вправе требовать от налогоплательщика неуклонного исполнени я его об я занности и применить меры ответственности в виде штрафа за неисполнение такого об я зательства. Такие правоотношени я не я вл я ютс я гражданско-правовыми и не могут быть признаны об я зательством. Дело в том, что административные, финансовые, налоговые отношени я основаны, прежде всего, на властном подчинении одного субъекта другому, что не допустимо в гражданских правоотношени я х, где главными признаками я вл я ютс я равенство сторон, автономи я воли и имущественна я самосто я тельность участников.

Необходимо также провести отличие об я зательства и от других гражданско-правовых отношений, например, от правоотношений собственности. Общим я вл я етс я то, что они аналогично об я зательству основаны на равенстве сторон, автономии воли и имущественной самосто я тельности субъектов.

Отличие же заключаетс я в том, что об я зательство отражает динамику указанных гражданских прав и об я занностей.

Второй отличительной особенностью я вл я етс я то, что об я зательственные правоотношени я нос я т относительный характер, то есть об я занности одной стороны совершить определенные действи я , всегда противостоит право другой стороны потребовать их выполнени я . Право собственности – абсолютное право. Праву собственника противостоит об я занность всех, кто имеет с ним отношение воздержатьс я от действий, пос я гающих на право собственности либо нарушающих его. Лишь собственник может действовать в цел я х реализации своих полномочий по владению, пользованию и распор я жению своим имуществом. Право собственности фиксирует статику имущественных прав, определ я я имущественный статус участников правоотношений. Но нельз я не отметить, что такое деление на абсолютные и относительные, вещные и об я зательственные правоотношени я носит довольно условный характер.

Действительно существует немало гражданских правоотношений, имеющих смешанный вещно-об я зательственный характер.

Например, об я зательства по передаче имущества имеют в качестве объекта второго плана вещь.

Скажем, предметом договора купли-продажи признаетс я возмездна я передача имущества в собственность покупател я . Кроме того, целый р я д об я зательственных прав кредитора защищаютс я вещно-правовыми способами от любого и каждого, кто на них пос я гает. К примеру, права на виндикационный и негаторный иск предоставл я ютс я не только собственнику, но и вс я кому лицу, которое владеет имуществом по основанию, предусмотренному законом или договором: арендатору, залогодержателю, доверительному управл я ющему. Тем не менее, такое деление на вещные и об я зательственные правоотношени я имеет большое практическое значение, ибо их правовое регулирование строитс я из преимущественно об я зательного или преимущественно вещного характера соответствующих правоотношений. Итак, в соответствии со статьей 307 Гражданского кодекса Российской Федерации [1] «в силу об я зательства одно лицо (должник) об я зано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т. п., либо воздержатьс я от определенного действи я , а кредитор имеет право требовать от должника исполнени я его об я занности». Известно, что еще в дореволюционной цивилистике обращалось внимание на неудачное применение к гражданско-правовым отношени я м самого термина «об я зательство». Так, Д. И. Мейер [2] , указывал, «что лучше называть это юридическое отношение именно правом требовани я или употребл я ть выражение право на чужое действие, так как все юридические отношени я свод я тс я к правам и все гражданское право составл я ет учение о правах и соответствующих правам об я зательствах; если же употребл я ть выражение об я зательство, то само право становитьс я как бы на второй план». Об я зательство имеет определенный субъектный состав (стороны об я зательства): должник – лицо, об я занное передать имущество, выполнить работу, оказать услугу, совершить иные действи я , и кредитор – лицо, которое вправе потребовать от должника исполнить его об я занность (п.1 ст.308 ГК). Но реально на стороне, как должника, так и кредитора могут находитьс я несколько лиц, также в гражданском обороте преобладают двусторонние об я зательства, когда обе стороны в об я зательстве выступают в качестве должника в одном об я зательстве и в качестве кредитора в другом. По этому принципу построены почти все об я зательства в сфере предпринимательства.

Например, по договору аренды арендатор об я зан уплатить арендную плату, но вместе с тем он вправе требовать от арендодател я арендуемого им имущества. Как видно из приведенного выше примера одним из оснований возникновени я об я зательства я вл я етс я договор, но об я зательства возникают и из других указанных в законе оснований. Они могут возникать вследствие причинени я вреда (деликтные об я зательства). Содержание такого об я зательства составл я ют об я занности лица, причинившего вред личности или имуществу гражданина (юридического лица) возместить его в полном объеме и соответственно право потерпевшего лица потребовать возмещени я причиненного вреда. Об я зательства могут возникнуть также из сделок, из актов государственных организаций и органов местного самоуправлени я в случа я х, предусмотренных законом.

Действующий Гражданский кодекс Российской Федерации удел я ет большое внимание защите прав кредиторов в случае неисполнени я или ненадлежащего исполнени я должником своих об я зательств. В цел я х предотвращени я или уменьшени я размера негативных последствий, причиненных должником, об я зательство может быть обеспечено одним из способов, указанных в Гражданском кодексе. 1.3.Обеспечение исполнени я договорных об я зательств Заключа я гражданско-правовые сделки, предпри я ти я как субъекты гражданского оборота часто сталкиваютс я с проблемой надлежащего исполнени я об я зательств со стороны контрагентов. При этом особое внимание юридических лиц к проблеме обеспечени я исполнени я об я зательств обусловлено, конечно, их заинтересованностью в том, чтобы избежать негативных последствий, которые могут возникнуть в результате нарушени я партнерами положений договоров. Кроме того, возможность предоставить своему партнеру тот или иной способ обеспечени я об я зательств я вл я етс я необходимым условием заключени я гражданско-правовых сделок. Так, например, в насто я щее врем я большинство коммерческих банков при оформлении кредитных договоров требует подтверждени я надлежащего исполнени я должником своих об я зательств путем предоставлени я ему тех или иных способов обеспечени я . Институт обеспечени я исполнени я об я зательств – один из традиционных институтов в гражданском праве.

Многие из способов обеспечени я об я зательств были известны еще римскому праву. Это задаток, неустойка, залог и поручительство. Были они и известны российскому и советскому гражданскому праву. По я вление этих способов обеспечени я об я зательств было обусловлено тем, чтобы защитить права кредиторов. Ведь кредитор должен быть уверен в том, что его имущественные интересы будут соблюдены, что должник выполнит вз я вшие на себ я об я зательства. В случае же если права кредитора будут нарушены, то есть об я зательство не будет выполнено или будет исполнено ненадлежащим образом, то именно эти способы обеспечени я исполнени я об я зательств гарантируют кредитору возмещение убытков, которые он понесет в случае неисполнени я об я зательства должником.

Наконец, такие способы обеспечени я об я зательств побуждают должника к своевременному исполнению возложенного на него об я зательства, ведь в случае просрочки, либо ненадлежащего исполнени я , либо неисполнени я об я зательства, дл я должника наступ я т неблагопри я тные, невыгодные дл я него последстви я . Также, можно заметить, что кредитор охотнее идет на заключение того или иного договора, если он обеспечен таким акцессорным (дополнительным) об я зательством, ведь это гарантирует ему, что об я зательство будет надлежащим образом исполнено.

Исследу я дореволюционное законодательство и гражданско-правовую доктрину, также можно выделить перечисленные выше способы обеспечени я об я зательств. В частности Анненков писал: «Под обеспечением следует понимать средства или способы, направленные на укрепление об я зательства, т.е. на придание им большей верности в отношении, разумеетс я , ничего иного, как получени я по ним удовлетворени я верителем, или, все равно, как говорит Мейер, приемы дл я доставлени я об я зательственному праву той твердости, которой недостает ему по существу, как праву только на действие другого лица». Иными словами речь идет о неких гаранти я х, так необходимых об я зательству дл я того, чтобы он работало, а если быть точнее, то кредитору, позвол я ющих быть уверенным последнему в соблюдении его имущественных интересов.

Способы обеспечени я исполнени я об я зательств предусмотрены не только российским гражданским правом, но и гражданскими законодательствами стран континентальной Европы, а также англо-американской правовой доктриной.

Например, Единообразный торговый кодекс США включает в себ я раздел 9 «Обеспечение сделок». «Насто я щий раздел примен я етс я к обеспечительным интересам, созданным посредством договора, включа я ручной залог, цессию, ипотеку движимости, доверительную собственность на движимое имущество, договор за печатью о доверительной собственности, право удержани я , принадлежащее фактору, доверительную собственность на оборудование, условную продажу, аренду и консигнацию, предназначенные служить...». Итак, способы обеспечени я исполнени я об я зательств призваны обеспечить точное и неукоснительное исполнение должником своих об я зательств, плюс к тому они уменьшают размер негативных последствий дл я кредитора в случае неисполнени я таковых должником.

Гражданский кодекс Российской Федерации нар я ду с традиционными способами обеспечени я исполнени я об я зательств (залог, неустойка, поручительство, задаток) ввёл два новых способа. Это банковска я гаранти я и удержание имущества должника.

Принципиальным положением об обеспечении об я зательств я вл я етс я то, что законом либо договором могут быть предусмотрены и иные способы обеспечени я об я зательств помимо тех, которые предусмотрены п. 1. ст. 329 ГК. Главное, чтобы соответствующие услови я договора не противоречили императивным правовым нормам гражданского законодательства.

Стороны по своему усмотрению могут выбирать любой из способов обеспечени я исполнени я об я зательств.

Необходимо заметить, что все эти способы различаютс я по степени воздействи я на должника и по методам достижени я цели.

Поэтому стороны должны выбрать наиболее приемлемый способ относительно конкретной ситуации и сущности основного об я зательства.

Например, банковска я гаранти я , повышают дл я кредитора веро я тность того, что об я зательство будет должным образом исполнено. Важно учитывать и тот факт, что любой из видов обеспечени я исполнени я об я зательства я вл я етс я дополнительным (акцессорным) по отношению к обеспечиваемому об я зательству. Про я вл я етс я эта специфика во многих факторах: недействительность основного об я зательства влечет за собой недействительность обеспечивающего его об я зательства, и наоборот, недействительность акцессорного об я зательства не влечет за собой недействительность основного об я зательства (п.2 и 3 ст.329 ГК) . прекращение основного об я зательства, как правило, влечет и прекращение его обеспечени я (ст.352, 367 и др.) . обеспечительное об я зательство следует за основным при переходе прав кредитора другому лицу, например, при уступке прав требовани я по основному об я зательству. Но существуют и исключени я из этих правил.

Например, Гражданский кодекс допускает последующий залог, если он не запрещен предшествующими договорами о залоге (ст.342 ГК). Совершенно особое положение среди способов обеспечени я исполнени я об я зательств занимает банковска я гаранти я : об я зательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношени я х между ними от основного об я зательства (ст.370 ГК). Принципиальным положением ныне действующего законодательства я вл я етс я то, что сейчас законодатель оставил открытым перечень возможных способов исполнени я обеспечени я об я зательств. Это означает, что как законом, так и договором могут быть предусмотрены иные способы обеспечени я об я зательств. Глава 2. Банковска я гаранти я 2.1. Банковска я гаранти я Что же такое банковска я гаранти я ? Какова ее сущность? Что отличает ее от других способов обеспечени я исполнени я об я зательств? На эти и на некоторые другие вопросы необходимо ответить дл я раскрыти я этого пон я ти я . Как уже отмечалось выше банковска я гаранти я – это одна из новаций Гражданского кодекса [3] . Российское законодательство, а точнее стать я 368 Гражданский кодекс РФ, дает такое определение банковской гарантии: в соответствии с этим способом обеспечени я исполнени я об я зательств банк, иное кредитное учреждение либо страхова я компани я (гарант) выдают по просьбе другого лица (принципала) письменное об я зательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с услови я ми даваемого гарантом об я зательства денежную сумму по представлении бенефициаром требовани я об ее уплате.

Несмотр я на новизну банковской гарантии дл я отечественного законодательства, в юридической литературе различные авторы пытаютс я вы я вить в банковской гарантии черты, свойственные другим способам обеспечени я исполнени я об я зательств и делающие ее похожей на них.

Многие ученые сравнивают существующую банковскую гарантию с гарантией, установленной ГК 1964 года [4] (ст.210). Но в ГК 1964г. гаранти я представл я ла собой разновидность поручительства, приспособленного к административно-командной системе управлени я экономических отношений.

Некоторые современные авторы сравнивают банковскую гарантию с договором страховани я . Некоторые, например, полагают, что основанием привлечени я гаранта к уплате бенефициару денежной суммы я вл я етс я т.н. гарантийный случай. Тем не менее, банковска я гаранти я я вл я етс я совершенно самосто я тельным способом обеспечени я исполнени я об я зательств, имеющим свои характерные черты.

Несмотр я на то, что правовой режим заключени я соглашени я и исполнени я об я зательств по банковской гарантии нормативно достаточно урегулирован, арбитражна я практика показывает, что проблемы, св я занные с заключением и исполнением об я зательств по банковской гарантии, остаютс я весьма актуальными.

Анализиру я конкретный нормативно-правовой материал – Гражданский кодекс РФ - необходимо выделить следующие существенные черты банковской гарантии, призванной обеспечить должное исполнение принципалом своих об я зательств.

Прежде всего, необходимо отметить особый субъектный состав участников данных правоотношений.

Принципал – лицо, обратившеес я к гаранту с просьбой о выдаче банковской гарантии – должник по основному об я зательству.

Бенефициар – лицо, наделенное правом требовани я исполнени я об я зательства должником либо гарантом, - кредитор в основном об я зательстве.

Банковска я гаранти я представл я ет собой облекаемое в письменную форму односторонне об я зательство, по которому гарант об я зуетс я уплатить бенефициару во им я обеспечени я исполнени я основного об я зательства определенную банковской гарантией денежную сумму.

Односторонний характер банковской гарантии свидетельствует о том, что в силу п. 2 ст. 154 ГК РФ об я занности по гарантии возникают именно у гаранта. При этом данное положение не означает, что у принципала отсутствуют какие-либо об я занности перед гарантом - в соответствии с п. 2 ст. 369 ГК РФ принципал уплачивает гаранту вознаграждение за выдачу банковской гарантии. Право бенефициара реализуетс я путем предъ я влени я письменного требовани я , которое должно соответствовать услови я м, содержащимс я в самой банковской гарантии.

Гарантом по банковской гарантии может выступать только специальный субъект, отвечающий требовани я м законодательства, а именно банк, кредитное учреждение или страхова я организаци я (ст. 368 ГК РФ). Предпри я тие, изъ я вившее желание заключить с юридическим лицом соглашение о предоставлении банковской гарантии, должно убедитьс я в наличии у потенциального гаранта лицензии, выданной Центральным банком РФ (ст. 1 Федерального закона от 02.12.90 N 395-1 «О банках и банковской де я тельности» [5] ), либо лицензии, выданной Федеральной службой РФ по надзору за страховой де я тельностью (ст. 6 Закона РФ от 27.11.92 N 4015-1 «Об организации страхового дела в РФ» [6] ). В случае если у гаранта отсутствует лицензи я , подтверждающа я правомерность осуществлени я кредитной или страховой де я тельности, соглашение о банковской гарантии считаетс я недействительным с момента его заключени я как противоречащее нормам закона (ст. 168 ГК РФ). Основной целью предоставлени я банковской гарантии я вл я етс я обеспечение надлежащего выполнени я принципалом своих об я зательств перед бенефициаром (п. 1 ст. 369 ГК РФ). При этом ГК РФ не содержит положений, предусматривающих признание банковской гарантии недействительной и соответственно не подлежащей удовлетворению в силу недействительности основного об я зательства. Если даже гаранту до удовлетворени я требовани я по банковской гарантии стало известно о недействительности основного об я зательства, он не освобождаетс я от выполнени я требовани я по гарантии. В этой ситуации гарант должен немедленно уведомить об этом бенефициара и принципала, и после получени я повторного требовани я бенефициара исполнить свои об я зательства по банковской гарантии (п. 2 ст. 376 ГК РФ). Следует отметить, что, несмотр я на определенную независимость банковской гарантии от основного об я зательства, заключение соглашени я о ее предоставлении, равно как и о любом другом способе обеспечени я об я зательств, возможно только при наличии основного об я зательства.

Данный вывод подтверждаетс я основными признаками банковской гарантии, которые заключаютс я в следующем. 1. Наличие функции обеспечени я банковской гарантией об я зательства принципала. В соответствии с п. 1 ст. 369 ГК РФ целью предоставлени я банковской гарантии я вл я етс я именно обеспечение надлежащего исполнени я принципалом его об я зательства перед бенефициаром (основного об я зательства). 2. Поводом дл я возникновени я отношений между гарантом и принципалом я вл я етс я существование (намерение заключить) гражданско-правовых сделок, по услови я м которых принципал я вл я етс я (становитс я ) должником перед третьим лицом (бенефициаром). 3. Основанием дл я предъ я влени я требований к гаранту я вл я етс я нарушение об я зательств со стороны принципала по отношению не к гаранту, а к бенефициару по основному об я зательству. Иными словами, основанием дл я выполнени я гарантом его об я зательств я вл я етс я особое положение сторон, возникающее по основной сделке, в которой гарант не я вл я етс я субъектом.

Игнорирование сущности обеспечени я банковской гарантии, а также об я зательной св я зи между банковской гарантией и основным об я зательством, в обеспечение которого она была выдана, может служить основанием дл я прин я ти я арбитражным судом решени я об отказе в удовлетворении исковых требований.

Постановлением Президиума ВАС РФ от 13.01.98 N 6318/97 [7] было прин я то решение об отмене постановлени я апелл я ционной инстанции и об удовлетворении исковых требований КБ «СДМ-Банк» к КБ «Экономсервисбанк» о взыскании суммы по банковской гарантии. Как следовало из материалов дела, ответчиком (КБ 'Экономсервисбанк') по просьбе физического лица была выдана банковска я гаранти я , по услови я м которой он об я залс я уплатить бенефициару (КБ 'СДМ-Банк') денежную сумму в случае неоплаты эмитентами - иностранными банками дорожных чеков, предъ я вленных физическим лицом (принципалом) и оплаченных бенефициаром. Истец прин я л от принципала дорожные чеки и оплатил их стоимость, однако, при предъ я влении их к погашению в иностранный банк вы я снилось, что данные ценные бумаги я вл я ютс я недействительными, в св я зи с чем было отказано в их погашении.

Получив отказ иностранных банков-эмитентов погасить стоимость дорожных чеков, истец обратилс я к гаранту с требованием об уплате денежной суммы по банковской гарантии.

Однако, несмотр я на то, что гарант об я залс я выплатить бенефициару денежные средства в случае неоплаты чеков их эмитентами независимо от причины и что требование по банковской гарантии было предъ я влено в соответствии с действующим законодательством, ответчик отказалс я удовлетворить указанные требовани я . Апелл я ционна я инстанци я отказала в удовлетворении исковых требований бенефициару, ссыла я сь на то, что банковска я гаранти я , выданна я ответчиком, я вл я етс я ничтожной, поскольку никаких денежных об я зательств между истцом-бенефициаром и гражданином-принципалом не возникло. Исход я из того, что основной целью выдачи банковской гарантии я вл я етс я обеспечение исполнени я об я зательства, отсутствие последнего означает недействительность и банковской гарантии.

Вместе с тем, как указал Президиум ВАС РФ, данный вывод не соответствует материалам дела, поскольку между принципалом и бенефициаром существовали об я зательства, св я занные с куплей-продажей ценных бумаг, в результате которых принципал (гражданин) передал в собственность бенефициара дорожные чеки, эмитированные иностранными банками, а бенефициар прин я л их и уплатил за них определенную денежную сумму. Таким образом, доказав наличие заключенного об я зательства, в обеспечение которого была выдана банковска я гаранти я , Президиум ВАС РФ рассмотрел спор по существу, в результате чего было прин я то решение об удовлетворении исковых требований.

Исследу я институт банковской гарантии, следует отметить, что в отличие от поручительства, одним из оснований прекращени я которого я вл я етс я непредъ я вление кредитором иска к поручителю в установленный срок, т.е. в срок установленный поручительством, по банковской же гарантии бенефициар должен обратитьс я к гаранту с письменным требованием. К такому письменному требованию должны быть приложены документы, указанные в гарантии; в требовании должно быть указано, в чем состоит нарушение принципалом основного об я зательства, в обеспечение которого выдана банковска я гаранти я ; требование должно быть предъ я влено до истечени я срока, указанного в гарантии (ст.374 ГК). Как уже упоминалось выше и судебна я практика это доказывает, что между участниками гражданско-правового оборота возникает немало проблем при заключении и исполнении об я зательств по банковской гарантии. Вот, например, рассмотрен случай, вз я тый из судебной практики, где стороны, составл я я соглашение о банковской гарантии, нарушили саму суть этого способа обеспечени я исполнени я об я зательств.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации рассмотрел протест заместител я Генерального прокурора Российской Федерации на решение от 19.09.95 и постановление апелл я ционной инстанции от 24.10.95 Арбитражного суда Удмуртской Республики по делу N 14/75 [8] . Заслушав и обсудив доклад судьи и выступление заместител я Генерального прокурора Российской Федерации, поддержавшего протест, Президиум установил следующее.

Коммерческий банк «Ижмашбанк» обратилс я в Арбитражный суд Удмуртской Республики с иском к Инновационному коммерческому транспортному банку (Инкотрансбанк) в лице его Ижевского филиала о взыскании 250 000 000 рублей - суммы по банковской гарантии от 02.03.95. Решением от 19.09.95 в удовлетворении исковых требований отказано.

Постановлением апелл я ционной инстанции от 24.10.95 решение суда оставлено без изменени я . В кассационном пор я дке законность и обоснованность решени я и постановлени я не провер я лись. В протесте заместител я Генерального прокурора Российской Федерации предлагаетс я состо я вшиес я судебные акты отменить и удовлетворить исковые требовани я . Рассмотрев протест, Президиум не находит оснований дл я его удовлетворени я . Между КБ «Ижмашбанк» и ИЧП «Алане» заключен договор от 03.03.95 о предоставлении кредита в сумме 250 000 000 рублей со сроком возврата до 03.06.95. В обеспечение об я зательства заемщика по кредитному договору Ижевским филиалом Инкотрансбанка выдана банковска я гаранти я от 02.03.95 со сроком действи я три мес я ца с момента ее выдачи. В соответствии с пунктом 1 статьи 369 Гражданского кодекса Российской Федерации банковска я гаранти я обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его об я зательства перед бенефициаром (основного об я зательства). Срок исполнени я заемщиком основного об я зательства по возврату кредита наступал 03.06.95, а срок действи я банковской гарантии истекал 02.06.95, то есть на день раньше. При таких обсто я тельствах при выдаче данной банковской гарантии изначально отсутствовала ее обеспечительна я функци я по отношению к основному об я зательству, срок исполнени я которого наступал позже, чем истекал срок действи я гарантии.

Следовательно, банковска я гаранти я я вл я етс я недействительной сделкой, не порождающей соответствующие ей правовые последстви я , и исковые требовани я бенефициара к гаранту подлежали отклонению.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации постановил: решение от 19.09.95 и постановление апелл я ционной инстанции от 24.10.95 Арбитражного суда Удмуртской Республики по делу N 14/75 оставить без изменени я , а протест заместител я Генерального прокурора Российской Федерации - без удовлетворени я . Видно, что стороны, указыва я такой срок действи я банковской гарантии, не учли то, что в таком контексте банковска я гаранти я как способ обеспечени я исполнени я об я зательства тер я ет свой смысл. Она призвана обеспечить надлежащее исполнение принципалом своего основного об я зательства перед бенефициаром. В данном конкретном случае стороны указали такой срок действи я банковской гарантии (срок исполнени я по основному об я зательству наступал позже, чем истекал срок действи я банковской гарантии), что тер я лс я смысл этого акцессорного (дополнительного) обеспечивающего об я зательства.

Важнейшей отличительной особенностью банковской гарантии я вл я етс я то, что она независима от основного об я зательства, это и выдел я ет ее среди остальных способов обеспечени я исполнени я об я зательств.

Принцип независимости банковской гарантии от основного об я зательства сохран я етс я и в случае, если в самой гарантии содержитс я ссылка на основное об я зательство (ст. 370 ГК РФ). Указанна я особенность банковской гарантии в конечном итоге означает, что гарант не может выступать в качестве арбитра при рассмотрении спорных ситуаций, возникших между принципалом и бенефициаром, даже если они св я заны с его об я занностью по уплате гарантийных платежей.

Гарант вправе рассмотреть требование бенефициара с учетом приложенных к нему документов лишь на предмет соответстви я его услови я м гарантии (п. 1 ст. 376 ГК РФ). Соблюдение принципа независимости гарантии от основного об я зательства означает невозможность уменьшени я гарантированной суммы в случае уменьшени я ответственности принципала перед бенефициаром. Более того, в силу указанного положени я в текст гарантии неправомерно включать положени я , устанавливающие зависимость исполнени я гарантом его об я зательств от отношений, возникающих между принципалом и бенефициаром: - возможность неисполнени я требовани я по банковской гарантии по причине изменени я основного об я зательства; - частичного или полного его исполнени я принципалом; - прекращени я его по иным обсто я тельствам.

Включение указанных положений в текст гарантии не влечет за собой юридические последстви я в силу их недействительности, так как они противоречат нормам закона (ст. 370 ГК РФ). Принцип независимости банковской гарантии от основного об я зательства очень важно соблюдать не только при оформлении гарантии, но и при удовлетворении требовани я бенефициара. Дело в том, что организации, выступающие в качестве гаранта, нередко отказывают бенефициарам в удовлетворении требований, ссыла я сь на различные положени я , свидетельствующие об изменении основного об я зательства, что я вл я етс я основанием дл я обращени я бенефициара с исковым требованием в арбитражный суд.

Постановлением Президиума ВАС РФ от 20.05.97 N 5491/96 было прин я то решение об отказе в удовлетворении исковых требований КБ «Кредо Банк» к КБ «Аскани я Траст» о признании не подлежащей исполнению исполнительной надписи нотариуса, совершенной на банковской гарантии. Как следовало из материалов дела, между ответчиком и акционерной компанией «Восток» был заключен кредитный договор. В обеспечение исполнени я заемщиком об я зательств по возврату кредита и оплате процентов истцом КБ «Кредо Банк» была выдана банковска я гаранти я , в которой последний прин я л на себ я об я зательство в случае невыполнени я принципалом (акционерной компанией) его об я зательств уплатить бенефициару (КБ «Аскани я Траст») определенную денежную сумму.

Заемщик - принципал свои об я зательства по возврату кредита нарушил, и бенефициар направил гаранту требование о выплате суммы по банковской гарантии.

Однако гарант требование бенефициара не выполнил, сославшись на то, что принципал не дал безусловного отказа от выполнени я об я зательств по возврату кредита, а лишь сообщил о невозможности погашени я кредита в срок.

Руководству я сь стать я ми 89, 90 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате [9] , утвержденного ВС РФ 11.02.93 N 4462-1, а также п. 3 разд. II Перечн я документов, по которым взыскание задолженности производитс я в бесспорном пор я дке на основании исполнительных надписей органов, совершающих нотариальные действи я , утвержденного Постановлением Совета Министров РСФСР [10] от 11.03.76 N 171, бенефициар обратилс я к нотариусу с просьбой о совершении исполнительной надписи о взыскании с гаранта задолженности в бесспорном пор я дке, котора я была совершена, а задолженность взыскана.

Несогласие гаранта с бесспорным списанием сумм по банковской гарантии послужило основанием дл я подачи в арбитражный суд исковых требований о признании исполнительной надписи нотариуса недействительной.

Решением арбитражного суда иск был удовлетворен.

Однако, как указал Президиум ВАС РФ, при рассмотрении искового за я влени я по существу необходимо исходить из сущности имущественных отношений, существующих между гарантом и бенефициаром, а не из оценки правомерности полномочий нотариуса в совершении исполнительной надписи. Как следует из материалов дела, банковска я гаранти я была оформлена в соответствии с требовани я ми действующего законодательства и за я влена в пределах гарантийного срока.

Невозможность исполнени я принципалом своих об я зательств по возврату кредита в срок означает отказ заемщика от своевременного выполнени я об я зательств, в св я зи с чем гарант, безусловно, был об я зан уплатить бенефициару денежную сумму. При этом гарант был об я зан удовлетворить требовани я бенефициара по банковской гарантии независимо от возможного изменени я условий исполнени я основного об я зательства. Суть статьи 370 ГК, провозглашающей независимость банковской гарантии от основного об я зательства, заключаетс я в том, что от основного об я зательства не зависит об я зательство гаранта перед бенефициаром. Ведь даже в том случае, если основное об я зательство будет прекращено, в том числе и по причине его надлежащего исполнени я должником, повторное требование бенефициара подлежит удовлетворению гарантом (п.2 ст. 376 ГК). В случае если гарант исполн я ет свое об я зательство перед бенефициаром, то можно сделать вывод о том, что таким образом он погашает права требовани я бенефициара к принципалу. Иной вывод допускал бы неосновательное обогащение кредитора и противоречил принципу справедливости.

Рассужда я об ответственности гаранта (ст. 377 ГК), необходимо отметить, что объем выполнени я гарантом своих об я зательств не может выходить за рамки, очерченные в самой банковской гарантии.

Ответственность же гаранта за неисполнение своего об я зательства ничем не отличаетс я от ответственности должника по денежному об я зательству.

Помимо требовани я о взыскании суммы, на которую выдана банковска я гаранти я , бенефициар вправе требовать от гаранта уплаты процентов годовых на эту сумму (СТ.395ГК), а также в части, не покрытой процентами, возмещени я причиненных убытков (ст. 393 ГК). Каковы же основани я прекращени я банковской гарантии? Гражданский кодекс РФ предусматривает исчерпывающий перечень таких оснований (ст. 378 ГК), их четыре: уплата бенефициару суммы, на которую выдана гаранти я ; окончание определенного в гарантии срока, на который она выдана; отказ бенефициара от своих прав по гарантии и возвращение ее гаранту; отказ бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного за я влени я об освобождении гаранта от его об я зательств. При этом гарант об я зан предупредить принципала о прекращении банковской гарантии (п. 2 ст. 378 ГК). Очень интересно положение статьи 379 ГК, в которой говоритс я о праве гаранта на регрессные требовани я к принципалу о возмещении уплаченных им сумм. Это право гаранта определ я етс я соглашением гаранта с принципалом. В св я зи с этой формулировкой в литературе возникает много споров о том, как ее трактовать.

Многие истолковывают это положение в том аспекте, что гарант имеет право на регрессные требовани я к принципалу только в том случае, когда это пр я мо предусмотрено соглашением с последним. Мне представл я етс я это не совсем верным. Данна я норма не устанавливает правила, в соответствии с которым право гаранта на регрессные требовани я к принципалу возникает из соглашени я с последним. Иначе норма была написана в несколько иной редакции. Ведь взаимоотношени я между гарантом и принципалом стро я тс я на возмездной основе: за выдачу банковской гарантии принципал выплачивает гаранту вознаграждение.

Размер и пор я док уплаты такого вознаграждени я должны быть определены соглашением между гарантом и принципалом.

Естественно, что гарант, обраща я свои регрессные требовани я , должен учитывать и размер вознаграждени я , уплаченный принципалом.

Именно вопрос о регрессном требовании, а точнее о его размере, должен решатьс я в соглашении сторон во избежание неосновательного обогащени я гаранта. Если же рассматривать иную точку зрени я (гарант имеет право на регрессные требовани я к принципалу только в том случае, если это предусмотрено соглашением сторон), то в этом случае наступает неосновательное обогащение принципала за счет гаранта. При данных услови я х прослеживаетс я я вна я несправедливость по отношению к гаранту, ведь принципал – это должник, не исполнивший свои об я зательства. 2.2. Виды банковских гарантий международной практики За рубежом банковска я гаранти я как способ обеспечени я исполнени я об я зательства представл я ет собой довольно широкое пон я тие и может выдаватьс я не только банком. Она может соедин я ть в себе признаки, как свойственные нашему праву, так и другим способам обеспечени я исполнени я требований кредиторов, таким, как: гаранти я выплаты задолженности по арендной плате, за неуплату которой имущество подлежит аресту; гаранти я выплаты долга частичными платежами, принима я во внимание, что кредитор все еще отказываетс я от судебного преследовани я или не дает ему ход (штрафной характер); гаранти я со стороны нескольких лиц по предоставлению ограниченных сумм; гаранти я со стороны нескольких поручителей по выплате сумм по закладной с ограничением ответственности каждого поручител я (элементы поручительства, вовсе исключающие знакомый нам субъектный состав банковской гарантии) и т.д. В международной практике выдел я ют следующие особенности банковских гарантий, характеризующие их виды. 1. Гаранти я может выдаватьс я либо в пользу контрагента принципала (пр я ма я гаранти я ), либо в пользу банка, обслуживающего контрагента (гаранти я через посредство банка). 2. В соответствии с характером об я зательства различаютс я : гаранти я твердого предложени я товара; гаранти я платежа (форма такой гарантии разработана прецедентами в международной практике.

Гаранти я носит характер независимого договора с ограниченной ответственностью гаранта); гаранти я поставки (гарант выплачивает выгодоприобретателю денежную сумму в счет непоставленных/недопоставленных принципалом товаров); гаранти я предоставлени я , например, товара; гаранти я возврата финансовых платежей; налоговые, судебные, таможенные гарантии. 3. Банковские гарантии подраздел я ютс я также на условные и по первому требованию. При условной гарантии гарант об я зуетс я произвести платеж в пользу бенефициара в случае предъ я влени я последним документов: решений судебных или арбитражных органов в его, бенефициара, пользу; за я влени я бенефициара о том, что принципал не выполнил своих об я зательств по основному договору.

Необходимо установить (в законодательстве или в договоре) четкий перечень документов, которые бенефициар об я зан предоставить гаранту при предъ я влении претензий.

Гаранти я по первому требованию означает, что платеж производитс я по первому требованию бенефициара. Эта классификаци я учитывает теоретический подход по делению видов банковской гарантии по различным основани я м. Также можно привести р я д других классификаций видов банковской гарантии.

Рассмотрим, например, классификацию, предлагаемую Л.Г. Ефимовой [11] , с точки зрени я зарубежного хоз я йственного оборота, а значит, учитывающую их пригодность и распространенность. 1. Гаранти я исполнени я контракта (она предусматривает выплату гарантийной суммы в случае нарушени я принципалом контракта). Примерна я форма составлени я этой гарантии предусмотрена прецедентами в международной практике. Если, например, подр я дчик (не будучи освобожденным от выполнени я контракта в соответствии с пунктом контракта или законодательным решением, или решением суда) нарушает контракт (или не выполн я ет своих об я зательств по нему), то поручитель (в российском праве - гарант) возмещает доверителю (или его представител я м) все потери, издержки, затраты, которые могут возлагатьс я на него по причине невыполнени я об я зательства подр я дчиком (принципалом). Определение размера потерь возлагаетс я на независимую сторону (торговый эксперт, инженер), и это решение окончательно.

Причем право на гарантию не зависит от изменений в основном контракте. 2. Тендерна я гаранти я (гарантийна я сумма выплачиваетс я бенефициару, если принципал, выигравший тендер, откажетс я от заключени я договора подр я да). 3. Гаранти я по возврату платежей (гарантийна я сумма выплачиваетс я бенефициару, осуществл я ющему предоплату принципалу, если последний не выполнит своих договорных об я зательств по поставке продукции, выполнению работ, оказанию услуг). 4. Резервный аккредитив (гарантийна я сумма выплачиваетс я бенефициару, если принципал по каким-либо причинам не выставит аккредитив, а бенефициар предоставит все документы, необходимые дл я получени я денег). В российском законодательстве сегодн я предпочтение отдаетс я условной гарантии, что следует из смысла ч. 1 ст. 374 ГК РФ: требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии без нужных документов или документов, не соответствующих условной гарантии, я вл я етс я основанием дл я отказа в удовлетворении требований бенефициара.

Последний также об я зан указать, в чем выразилось и состоит нарушение принципалом основного об я зательства. Стать я 374 ГК РФ в большей степени касаетс я условной гарантии, в общей же формулировке ГК РФ восприн я л наиболее удобную в практическом отношении форму - гарантию по первому требованию, по которой гарант производит платеж против простого требовани я бенефициара без представлени я судебного решени я , вынесенного против принципала, или иного доказательства, свидетельствующего о ненадлежащем исполнении. При этом гарант вправе отказать в удовлетворении требований бенефициара, если они не отвечают гарантии или пропущен срок гарантии, о чем гарант предупреждает кредитора. Из этого можно сделать вывод, что российский законодатель предусмотрел сразу оба вида гарантии или же попыталс я подвести один под другой, ужесточив правовой режим гарантии по требованию.

Видимо, разработчики ГК РФ хотели предотвратить этим возможные недоразумени я между контрагентами на практике. Так или иначе, это плюс, потому что обеспечиваютс я интересы и кредитора, и гаранта.

Первый может в любое врем я передать исполнение об я зательства гаранту, а второй вправе ставить вопрос об обоснованности и действительности требований.

Следует также помнить, что крайне важным дл я применени я норм законодательной защиты сделок я вл я етс я безусловное и точное выполнение требований норм законодательства при документальном их оформлении. 2.3. Соотношение банковской гарантии и основного договора Что же такое банковска я гаранти я : акцессорное (добавочное к основному), подобно поручительству, или вполне автономное об я зательство? Здесь заложено одно из отличий от поручительства, действие которого прекращаетс я с прекращением основного об я зательства хот я бы уменьшением его размера, что означает уменьшение объема ответственности поручител я . Некоторые ученые и юристы-практики считают, что ст. 370 ГК РФ пр я мо устанавливает, что гарант несет свои об я занности перед бенефициаром независимо от того основного об я зательства, в обеспечение которого гаранти я выдана, даже если ссылка на это об я зательство содержитс я в гарантии. А раз ответственность гаранта перед бенефициаром возникает независимо от ответственности принципала, то банковска я гаранти я есть автономное об я зательство, гарантийный договор. Это сделка с документами, и лицо, предоставл я ющее гарантию, интересует только соответствие предоставленных документов услови я м гарантийного договора.

Предмет основного договора как бы не важен дл я гаранта. Он об я зан выполнить свои об я зательства, даже если принципал возражает против этого и ссылаетс я на обсто я тельства, подтверждающие справедливость возражений принципала.

Банковска я гаранти я - односторонний договор, его заключение зависит от волеизъ я влени я гаранта, готового предоставить гарантию.

Согласно же ст. 361 ГК РФ по договору поручительства поручитель об я зуетс я перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его об я зательства полностью или частично. Таким образом, поручительство - двухсторонн я я сделка, волеизъ я вление поручител я и кредитора. В научной литературе бытует точка зрени я , что формулировка ст. 370 ГК РФ несколько неудачна. Об я зательство гаранта не может быть абсолютно независимым от основного об я зательства, т.к. в своем требовании об уплате денежной суммы по гарантии бенефициар должен указать, в чем именно выразилось нарушение.

Следовательно, гарант производит платеж по гарантии лишь в случае (в зависимости) неисполнени я основного об я зательства. Таким образом, банковска я гаранти я должна считатьс я акцессорным об я зательством. Как отмечалось выше, р я д норм, регулирующих действие банковской гарантии, носит диспозитивный характер, что позвол я ет сторонам гарантийного договора наиболее полно учитывать свои интересы. Так, согласно ст. 371 ГК РФ банковска я гаранти я не может быть отозвана гарантом, если в ней не предусмотрено иное.

Никакие изменени я основного договора не могут повлечь отзыва гарантии, если в ней самой не было предусмотрено, что при наступлении определенных условий она может быть отозвана в одностороннем пор я дке. По аналогии с основани я ми прекращени я поручительства в банковскую гарантию могут быть включены следующие услови я . 1. Изменени я об я зательства, обеспеченного гарантией, влекущие (могущие повлечь впоследствии) увеличение ответственности либо иные неблагопри я тные дн я гаранта последстви я , без его согласи я . 2. Перевод на другое лицо долга по обеспеченному гарантом об я зательству в том случае, если на это не было предварительно получено согласие гаранта. 3. Отказ бенефициара прин я ть предложенное принципалом надлежащее исполнение.

Тщательное составление текста банковской гарантии важно дл я последующих взаимоотношений сторон. Дл я гаранта также могут быть очень важны знани я условий основного договора, точна я своевременна я информаци я обо всех изменени я х, внесенных в услови я , и о его исполнении. По общему правилу (ч. 2 ст. 382 ГК РФ) дл я перехода к другому лицу прав кредитора не требуетс я согласие должника, если иное не предусмотрено законом или договором.

Однако в отношении банковской гарантии фактически ограничиваетс я право бенефициара по передаче права требовани я третьим лицам согласием гаранта. А кредитор по договору поручительства вправе передать свое право требовани я к поручителю - третьему лицу цессией без ограничений.

Передача права требовани я третьему лицу как условие должно быть включено в текст банковской гарантии, и соглашение сторон по этому вопросу, наступившее уже после вступлени я гарантии в действие, не будет иметь законной силы. Стать я 373 ГК РФ предусматривает, что банковска я гаранти я вступает в силу со дн я ее выдачи, если в ней не предусмотрено иное. Ранее в письме Высшего Арбитражного Суда РФ от 20 ма я 1993 г . N С-13/ОП-167 «Об отдельных рекомендаци я х, прин я тых на совещани я х по судебно-арбитражной практике» [12] разъ я сн я лось, что обсто я тельством заключени я договора гарантии я вл я етс я сообщение, направленное в письменном виде кредитором гаранту о том, что он принимает полученное от последнего гарантийное письмо. В том случае, когда подтверждение кредитора не получено, рекомендовалось исходить из того, имеетс я ли ссылка на гарантию в основном договоре. При отсутствии этого отношени я по гарантии предлагалось считать не установленными. В насто я щее врем я , если в тексте гарантии не изменены пор я док вступлени я ее в силу, извещени я бенефициара или ссылки на гарантию в договоре, то не требуетс я дополнительно оговаривать возможность ее использовани я . В св я зи с этим бенефициару целесообразно указать свои требовани я к гаранту непосредственно в тексте основного договора (например, бенефициар может обусловить его вступление в силу представлением банковской гарантии «устраивающего» его банка) или в дополнительном приложении к договору, а также непосредственно участвовать в выработке текста гарантии.

Необходимо также прокомментировать вопрос о пор я дке и сроках предъ я влени я требований по банковской гарантии.

Согласно ч. 2 ст. 374 ГК РФ требование бенефициара представл я етс я до истечени я определенного в гарантии срока, на который она и выдаетс я . Значит, принципал должен указать гаранту тот срок действи я , который надо включить в гарантию. При истечении срока гарантии бенефициар тер я ет право предъ я влени я требовани я к гаранту, а срок не подлежит восстановлению.

Наверное, было бы разумнее указывать в гарантии несколько больший срок ее действи я , чем срок окончательных расчетов по основному договору.

Недостаток в регулировании законодателем этого вопроса состоит, на мой взгл я д, в том, что законом не установлен срок предъ я влени я требований на гарантии, который будет действовать в том случае, если в гарантии этот срок не установлен (таким образом, нужна диспозитивна я норма). Весьма неточно указан в действующем Гражданском кодексе РФ также срок, в течение которого гарант должен рассмотреть требование бенефициара. Часть 2 ст. 375 ГК РФ лишь характеризует этот срок как «разумный». Пон я тно, что хот я ст. 314 ГК РФ и указывает на 7-дневный срок уже после предъ я влени я требований кредитора в случае неисполнени я об я зательства в «разумный срок», все равно дл я надежности банковской гарантии нужно твердое указание обоих сроков: и гарантии в целом, и удовлетворени я требований. Тем более странным кажетс я содержание ч. 2 п. 1 ст. 376 ГК РФ, где сказано, что гарант должен немедленно уведомить кредитора (бенефициара) об отказе удовлетворить его требование. При наступлении гарантийного случа я , если соблюдены сроки и представлены документы, гарант выплачивает установленную договором сумму.

Однако в том случае, когда гарант не выполнил своих об я зательств (или выполнение ненадлежащее), его ответственность перед бенефициаром не ограничитс я суммой гарантии, если, оп я ть же, в гарантии не предусмотрено иное (ст. 377 ГК РФ). Тогда дополнительна я ответственность наступает в пор я дке гл. 25 ГК РФ «Ответственность за нарушение об я зательств». Когда же требование об уплате гарантии либо приложенные документы не соответствуют услови я м гарантии либо представлены по окончании срока ее действи я , гарант может отказать бенефициару в удовлетворении его требований, немедленно его, уведомив (лучше всего - письменно). А согласно ст. 363 ГК РФ поручитель и основной должник отвечают солидарно, если законом или договором не предусмотрена субсидиарна я ответственность, т.е. речь идет именно об ответственности поручител я . Гарант же, выполн я я требование об уплате денежной суммы по банковской гарантии, не несет никакой ответственности, а просто выполн я ет свою основную об я занность, и только в случае безосновательного отказа от нее - ответственность возникает. В силу п. 1 ст. 378 ГК РФ банковска я гаранти я прекращаетс я : 1) уплатой бенефициару обусловленной суммы, на которую гаранти я выдана; 2) окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана; 3) вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии и возвращени я ее гаранту; 4) вследствие отказа бенефициара от своих прав путем письменного за я влени я об освобождении гаранта от его об я зательств.

Заключение В международной торговле дл я обоих деловых партнеров часто возникает сходна я проблема: в то врем я как продавцу трудно оценить платежеспособность покупател я , покупателю нелегко оценить готовность поставщика выполнить об я зательства, а также его профессиональные и финансовые возможности. Таким образом, основной потребностью импортера я вл я етс я обеспечение выполнени я об я зательств. В большинстве случаев банковска я гаранти я не используетс я . Записанна я в договоре услуга выполн я етс я надлежащим образом и гаранти я гаситс я по истечении срока действи я . Иногда гарантийный документ возвращаетс я выдавшему банку, если он уде более не нужен. Если поставщик, по мнению бенефициара гарантии, нарушил свое договорное об я зательство, последний может воспользоватьс я гарантией. Как правило, просто письменное за я вление бенефициара о том, что настал срок выплаты гарантийной суммы, об я зывает гарантийный банк или его корреспондентский банк к немедленному платежу.

Гражданский кодекс РФ, дает такое определение банковской гарантии: в соответствии с этим способом обеспечени я исполнени я об я зательств банк, иное кредитное учреждение либо страхова я компани я (гарант) выдают по просьбе другого лица (принципала) письменное об я зательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с услови я ми даваемого гарантом об я зательства денежную сумму по представлении бенефициаром требовани я об ее уплате.

Независимость банковской гарантии от основного об я зательства, заключаетс я в том, что от основного об я зательства не зависит об я зательство гаранта перед бенефициаром. Ведь даже в том случае, если основное об я зательство будет прекращено, в том числе и по причине его надлежащего исполнени я должником, повторное требование бенефициара подлежит удовлетворению гарантом.

Рассужда я об ответственности гаранта, необходимо отметить, что объем выполнени я гарантом своих об я зательств не может выходить за рамки, очерченные в самой банковской гарантии.

Ответственность же гаранта за неисполнение своего об я зательства ничем не отличаетс я от ответственности должника по денежному об я зательству.

Помимо требовани я о взыскании суммы, на которую выдана банковска я гаранти я , бенефициар вправе требовать от гаранта уплаты процентов годовых на эту сумму, а также в части, не покрытой процентами, возмещени я причиненных убытков.

Гражданский кодекс РФ предусматривает исчерпывающий перечень оснований по которым действие банковской гарантии прекращаетс я : уплата бенефициару суммы, на которую выдана гаранти я ; окончание определенного в гарантии срока, на который она выдана; отказ бенефициара от своих прав по гарантии и возвращение ее гаранту; отказ бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного за я влени я об освобождении гаранта от его об я зательств.

Библиографи я Нормативно-правовые акты 1. Гражданский кодекс российской федерации (часть перва я ) от 30.11.1994 N 51-ФЗ//Российска я газета.-1994.-N 238-239 2. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть втора я ) от 26.01.1996 N 14-ФЗ//Собрание законодательства РФ.-1996.- N 5, ст. 410 3. Гражданский Кодекс РСФСР// Ведомости ВС РСФСР, 1964, № 24, ст. 407 4. ФЗ «О банках и банковской де я тельности»// Собрание законодательства РФ-.1996.-N 6, ст. 492 5. ФЗ «Об организации страхового дела в РФ»// Ведомости СНД и ВС РФ-.1993.-N 2, ст. 56 6. Арбитражный процессуальный кодекс РФ от 24 июл я 2002 г . N 95-ФЗ// РГ от 27 июл я 2002 г . N 137 7. Основы законодательства РФ о нотариате// Ведомости СНД и ВС РФ-.1993.-N10, ст. 357 8. Постановление Совета министров РСФСР «Об утверждении перечн я документов, по которым взыскание задолженности производитс я в бесспорном пор я дке на основании исполнительных надписей органов, совершающих нотариальные действи я »// СП РСФСР.-1976.-N 7, ст. 56 9. Единообразный торговый кодекс США: Официальный текст 1990 г . сери я : «Современное зарубежное и международное частное право»//М.-1996 Научна я обзорна я литература 10. Аванесова Г. А. Банковские гарантии в международной торговле // Хоз я йство и право//М.-1998. - № 9 11. Арефьева Н.Н., Волкова И.А., Карабанова К.И. Банковское право: Учебное пособие 2-е изд., переработанное и дополненное//Издательство Волгоградского университета.-2003г. 12. Бирюкова Л.А. Злоупотребление правом в теории и практике применени я норм о банковской гарантии // Цивилистические записки: Межвузовский сборник научных трудов. - Екатеринбург, М.; Ин-т частного права, Статут, 2002. - Вып. 2 13. Бирюкова Л.А. Об абстрактности банковской гарантии // Цивилистическа я практика: Информационный бюллетень. - Екатеринбург, 2002. - Вып. 5. 14. Братко А.Г. Банковское право России: Учебное пособие //М.- 2003г 15. Волошина М. Банковска я гаранти я : пон я тие и правова я природа // Юрист и бухгалтер. - С.-Пб.; АПБ-НАУКА, 2003. - № 2 16. Еремычева Е., Ермаков С. Правовое регулирование и виды банковской гарантии // Право и экономика. - М.; Юрид. Дом «Юстицинформ».- 2003. - № 12. 17. Ефимова Л.Г. Банковска я гаранти я : пон я тие и практическа я применимость // Хоз я йство и право. 1996. N 3. 18. Мейер Д.И. Русское гражданское право: В 2-х ч. По испр. и доп. 8-му изд., 1902. Ч. 1.// М.-.1997.-(Сер.

оценка стоимости гостиницы в Твери
оценка аренды земельного участка в Орле
оценка мотоцикла цена в Брянске